Texto e narração: Marcelo Hugo da Rocha

Apresentação: Lessandra Gauer

Duração do episódio: 12 minutos e 56 segundos

Música:J.S.Bach, Concerto para violino em lá menor, por Zimbalista (www.jamendo.com)

Edição de áudio:André Luís de Aguiar Tesheiner

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Legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública, ação coletiva e ação popular :

Defensoria Pública

A legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública é atual, determinada pela Lei 11.448/2007 e, em tempo, questionada por ADIn proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ainda não julgada, e pela Lei Complementar 132/2009 que incluiu a defesa dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos : no rol da Lei Orgânica da Defensoria (LC 80/1994).

O embate doutrinário e jurisprudencial fica por conta da relação à pertinência temática. Segundo Elpídio Donizetti, “desde que, obviamente, o faça em favor daqueles hipossuficientes economicamente ou necessitados juridicamente, atendendo o requisito da pertinência temática” (op. Cit. p. 143), diz o autor, é possível a legitimidade na ação coletiva.

A interpretação do texto constitucional, vide art. 134, onde retrata o papel da Defensoria Pública na “orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados” leva-nos ao cerne da questão: a coletividade protegida deve ser exclusiva de necessitados? De acordo com a doutrina, é simpática por uma maioria a posição ampliativa, entendida como aquela que a legitimidade da Defensoria Pública não poderia ficar restrita ou ser impedida diante de uma coletividade com apenas “necessitados”, até pela dificuldade de individualizar quem seriam as pessoas carentes (divisibilidade que se poderia compreender apenas na fase executória) e pelo fato de beneficiar apenas determinados titulares dentro de um grupo.

No entanto, a posição que aparentemente domina exige a demonstração de nexo entre a demanda coletiva e o interesse da coletividade defendida, pois dificilmente seria possível a Defensoria promover ação coletiva em defesa de “um grupo de consumidores de PlayStation III ou de Mercedes Benz” como sugere Fredie Didier Jr. (op. Cit., p.222). O próprio autor defende que não seja necessário que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas para a atuação coletiva da Defensoria Pública, beneficiando a todos e de forma indistintamente.

Porém, não é o caminho que o STJ vem decidindo ao confrontar o assunto. Entendeu o Superior Tribunal que a Defensoria Pública, no caso, a gaúcha, não possui legitimidade extraordinária para ajuizar ação coletiva em favor de consumidores de determinado plano de saúde particular que, em razão da mudança de faixa etária, teriam sofrido reajustes abusivos em seus contratos (Resp 1192577/RS, Informativo 541). Prevaleceu a disposição de que esses consumidores não se encaixavam como “necessitados”, mas sim pessoas que tinham condições de arcar com as despesas de assistência de saúde privada.

União, Estados, Distrito Federal e Municípios, as pessoas jurídicas da Administração Pública indireta, órgãos da Administração Pública sem personalidade jurídica.

A esse respeito, pela natureza pública que levam, diz Ricardo de Barros Leonel que é “presumível a existência de interesse material (pertinência temática) ínsito à própria legitimação. Entretanto, há necessidade de verificação desta pertinência temática entre a atuação do legitimado e a hipótese concretamente considerada” (Manual do Processo Coletivo, 2. ed., São Paulo: RT, 2011, p. 159). Exemplifica o autor quando determinado município, sendo presumível seu interesse de defesa do meio ambiente, promove demanda coletiva dentro do seu âmbito material e geográfico, desnecessário demonstrar a pertinencia para legitimação. Já se a propriedade de valor histórico é da União, a defesa coletiva só poderá ser feita por ela, não podendo fazer o Estado ou Município onde está localizada.

Nesse sentido, a verificação da pertinência temática também evitaria que um órgão assumisse a posição de outro a fim de resguardar a especialidade ou interesse legítimo que cada um deles serve. Já decidiu o STJ que o PROCON, órgão sem personalidade jurídica, tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa da coletividade, mesmo em se tratando em direito individual homogêneo, contra o reajuste de mensalidades de plano de saúde (AgRg no REsp 512382 / DF).

Associações civis

Destacam-se a exigência dos requisitos de pré-constituição estabelecidos na legislação e na Carta Magna, bem como a outras formas de associativismo habilitadas a ingressar com tutelas coletivas (sindicatos, OAB, partidos políticos, cooperativas, etc.).

Exemplifica-se a questão com uma decisão recente em que a Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor (Anadec) ajuizou ação civil pública contra o Banrisul, alegando ser abusiva a cobrança de tarifa para compensação de cheques emitidos com valor igual ou superior a R$ 5 mil reais. : Entendeu o STJ, em relação à legitimidade da Anadec, que está pacificado no tribunal, no sentido de “reconhecer a legitimidade ativa da associação constituída há pelo menos um ano e que tenha como finalidade institucional a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo CDC, independentemente de autorização dos seus associados” (REsp 1208567 / RS, Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino). :

A respeito do requisito da pré-constituição das associações que sejam constituídas há pelo menos um ano, importante salientar que poderá ser dispensado quando o juiz entender que há manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Ademais, “a jurisprudência do STJ é no sentido de ser desnecessária a apresentação de mandato individual de representação para que uma associação de classe possa defender os interesses de seus integrantes, tanto na fase de conhecimento, quanto na fase de liquidação/execução de direitos individuais homogêneos” (AgRg no AREsp 364642 / RJ).

Importante também destacar, quanto à legitimidade da OAB para ação civil pública, o STJ tem decidido que “a legitimidade ativa - fixada no art. 54, XIV, da Lei n.8.906/94 - para propositura de ações civis públicas por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja pelos conselhos seccionais, deve ser lida de forma abrangente, em razão das finalidades outorgadas pelo legislador à entidade - que possui caráter peculiar no mundo jurídico - por meio do art. 44, I, da mesma norma: não é possível limitar a atuação da OAB em razão de pertinência temática, uma vez que a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da Constituição Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui todos os direitos coletivos e difusos” (REsp 1351760/PE, DJe 09/12/2013).

Cidadão

De acordo com a Lei da Ação Popular, apenas o cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público das entidades lá estabelecidas, sendo a única hipótese em que o indivíduo pode ajuizar demanda coletiva. A Súmula 365 do STF dispõe que a pessoa jurídica não tem legitimidade para propô-la.

A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Questão relevante é se o eleitor de determinado município pode propor ação popular de fatos ocorridos em outro, estranho ao seu domicílio eleitoral. Assim, o STJ tem entendimento “que a condição de eleitor não é condição de legitimidade ativa, mas apenas e tão-só meio de prova documental da cidadania, daí porque pouco importa qual o domicílio eleitoral do autor da ação popular (...). Se for eleitor, é cidadão para fins de ajuizamento de ação popular. O indivíduo não é cidadão de tal ou qual Município, é 'apenas' cidadão, bastando, para tanto, ser eleitor” (REsp 1242800 / MS, DJe 14/06/2011).

4ª Premissa/Pergunta se a legitimidade ativa é exclusiva a quem se afirma como titular de direito subjetivo posto em causa, os legitimados citados anteriormente também têm posição de exclusividade?

A legitimação é concorrente e disjuntiva. Concorrente, porque os legitimados estão autorizados a agir de forma simultânea e independente, observado que a legitimidade de um não exclui de outro. Assim, nesse sentido, não há uma posição de exclusividade, ao contrário do que ocorre nos processos individuais. Por outro lado, a doutrina aponta como característica nas ações coletivas a legitimação exclusiva no sentido de que somente os legitimados indicados em lei podem ajuizá-las.

E é disjuntiva, porque os legitimados podem atuar em conjunto ou de forma solitária sem a participação dos outros, visto que o litisconsórcio não é obrigatório.

5ª Premissa/Pergunta se no processo individual temos um controle ope judicis (pelo juiz no caso concreto),como é feita a aferição da legitimação coletiva?

De acordo com o nosso sistema, os legitimados ativos para agir em nome da coletividade são determinados em lei e devem preencher, alguns deles, requisitos legais, como por exemplo, as associações precisam estar constituídas há pelo menos um ano. Entende-se, portanto, que essa aferição é predominantemente ope legis (juízo de valor pelo legislador).

A representação adequada, exigência que se impõe para a maioria dos substitutos processuais, é também aferida de forma antecipada pelo controle legal. No entanto, a evolução do processo coletivo passa pelo controle ope judicis, tese que já era defendida por Barbosa Moreira e vem ganhando cada vez mais defensores como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Gidi, entre outros.

Assim, além da aferição legislativa, deve haver um controle jurisdicional da legitimidade em questão, visto que a prática tem mostrado que apesar de preencherem os requisitos, em especial, as associações não apresentam condições de agirem em defesa de suas classes ou mesmo conseguem demonstrar interesses legítimos ou idôneos para tal compromisso. O que se tem, portanto, que a legitimidade legal não é absoluta, permitindo que os juízes possam avaliar a adequada representação das entidades autorizadas à defesa da coletividade.

6ª Premissa/Pergunta se extingue o processo individual sem resolução de mérito por incompetência, no processo coletivo caso seja inadequada a legitimação, o que acontece?

Conforme a legislação, o destino não pode ser necessariamente a extinção do processo sem exame do mérito, mas a sucessão da parte que se reputa inadequada como acontece nos casos de desistência ou abandono do processo pelo autor. Concluída a inadequação da legitimidade coletiva, o juiz deve providenciar a sua substituição, seja pelo Ministério Público, seja por outro legitimado, tendo em vista que a legitimação é plúrima e mista.