Texto e narração: Marcelo Hugo da Rocha

Apresentação: Lessandra Gauer

Duração do episódio: 12 minutos e 30 segundos

Música:J.S.Bach, Concerto para violino em lá menor, por Zimbalista (www.jamendo.com)

Edição de áudio:André Luís de Aguiar Tesheiner

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Legitimação ativa para a propositura de ação civil pública

Diante da concepção tradicional trazida pelo nosso Código de Processo Civil de 1973, cujo legitimado a exercer o direito de ação é aquele que se diz titular do direito substancial, cabendo a ele, portanto, a exclusividade da legitimação ativa diante da norma do art. 6º do próprio CPC, pergunta-se: e quando se trata da defesa de interesses difusos ou coletivos, em que os autores ou são indeterminados ou eventualmente determináveis?

A legitimação coletiva, então, seria uma espécie de legitimação ordinária ou de legitimação extraordinária? Quem o legislador, então, a partir do nosso microssistema legal coletivo, indicou para representar na defesa judicial dos direitos metaindividuais? Esses legitimados têm posição de exclusividade? E como é feita a aferição da legitimação coletiva? Por fim, caso seja inadequada a legitimação, o que acontece?

Todas são perguntas pertinentes, onde se escondem premissas valiosas de um tema que nem sempre navega em águas calmas tanto na doutrina como na jurisprudência, o que chegou a afirmar Gregório Assagra de Almeida como “um dos temas mais complexos do direito processual coletivo comum” (Direito Processual Coletivo Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 497).

1ª Premissa/Pergunta se o objeto do processo coletivo consiste nos direitos coletivos em sentido amplo e que a partir do critério da titularidade podem ser divididos em direitos difusos, quando o direito pertence a pessoas indeterminadas e indetermináveis, e em direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, onde as pessoas são indeterminadas, mas determináveis, quem seriam os legitimados coletivos?

Nas palavras de Elpídio Donizetti, “para evitar um caos processual, as coletividades titulares de direitos transindividuais, por serem compostas de indivíduos indeterminados e muitas vezes indetermináveis, não possuem capacidade para estar em juízo (capacidade processual), o que tornou necessária a atribuição de legitimidade a pessoas ou entidades para agir em defesa de tais direitos” (Curso de Processo Coletivo, São Paulo: Atlas, 2010, p.132).

Por questão política legislativa, buscou-se habilitar algumas instituições que fossem mais idôneas, também em vista da falta de estrutura do nosso Poder Judiciário que não teria condições de caso-a-caso verificar a adequação da representação de todos interessados (e titulares do direito afligido) que pretendessem propor uma demanda como coletiva, apesar de ser assim no sistema da common law e suas class actions. Em tese, nos Estados Unidos, qualquer indivíduo pode propor uma ação de classe, ou seja, coletiva.

O nosso direito, então, seguindo outro caminho, indicou expressamente em lei o rol dos legitimados e que segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Junior, “o Brasil possui uma legitimação plúrima e mista, plúrima por serem vários os entes legitimados, mista por serem legitimados entes da sociedade civil e do Estado” (Curso de Processo Civil 4, 8.ed., Salvador: Jvs Podium, 2013, p. 2010).

2ª Premissa/Pergunta se o art. 6º do CPC afirma que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”, a legitimação coletiva seria uma espécie de legitimação ordinária ou extraordinária ou nenhuma das duas?

A natureza jurídica da legitimação coletiva é bastante dividida na doutrina, ao ponto de alcançarmos três correntes de pensamentos diferentes. Importa em lembrar que a legitimidade ordinária é aquela em que a parte coincide tanto no sentido processual como no âmbito material: já a extraordinária (ou substituição processual) é a exceção da parte final do art. 6º do CPC, ou seja, desde que autorizado por lei, age-se em nome próprio na defesa de direito alheio.

Resumidamente, há quem defenda que a natureza jurídica da legitimação coletiva seja ordinária (Kazuo Watanabe e Araken de Assis), vista sob o ângulo de que os direitos transindividuais, pois indivisíveis, não pertenceriam aos integrantes da coletividade, mas sim aos legitimados à propositura das ações coletivas e que quando uma associação civil ou outra entidade qualificada pela lei propõem ação coletiva, estariam atuando em nome próprio em defesa de interesses ou objetivos institucionais, inclusive o próprio Ministério Público.

A corrente da legitimidade extraordinária (Barbosa Moreira, Fredie Didier Jr. e Teori Zavascki) sustenta que o instituto da substituição processual auto se explica para legitimação coletiva, cuja titularidade dos direitos metaindividuais é do sujeito coletivo e a defesa por conta dos legitimados legais, contribuindo para evidenciar a distinção entre legitimado e titular da situação jurídica em pauta.

Destaca-se a terceira corrente, denominada legitimação autônoma para a condução do processo (Antonio Gidi, Nelson Nery Junior, Ricardo de Barros Leonel, Gregório Assagra de Almeida e José Maria Tesheiner), em prol do abandono da dualidade clássica dos conceitos de legitimidade ordinária e extraordinária tendo em vista não conseguir explicar o fenômeno em espécie do processo coletivo. A origem está no direito alemão e encontra fundamento de que nem direito próprio, nem alheio será levado a juízo, visto que não é possível identificar o titular do direito discutido, ou se postula ao mesmo tempo tanto o que lhe é próprio como alheio, pois indivisível.

Essa corrente ainda pode ser subdivida, porque nem todos seus admiradores concordam que a legitimação autônoma serve sobre qualquer espécie de direito coletivo. Parcela dessa doutrina entende que quando se trata de interesses individuais homogêneos estaremos diante da legitimação extraordinária, em que os legitimados postulam interesse alheio em nome próprio em razão da identidade desses direitos (nesse sentido, dos nomes indicados, Ricardo de Barros Leonel e José Maria Tesheiner).

Por outro lado, não se encontra tal debate na jurisprudência, o que parece ser majoritária no sentido da legitimação coletiva ativa ser extraordinária.

3ª Premissa/Pergunta se adotamos uma política legislativa que através de um microssistema legal coletivo contemplou uma legitimação plúrima e mista, quem o legislador indicou para representar na defesa dos direitos metaindividuais?

Assim, são habilitados à defesa de interesses metaindividuais de qualquer natureza: o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, as pessoas jurídicas da Administração Pública indireta, órgãos da Administração Pública, especificamente, destinados à defesa desses direitos, associações civis (ou outra forma de associativismo) e o cidadão (somente para ação popular).

Segue, então, algumas considerações dos legitimados coletivos.

Ministério Público

É quem, segundo a Constituição Federal (vide arts. 127, caput e 129, III) e o microssistema legal coletivo, assumiu o maior compromisso na defesa dos direitos metaindividuais, e caso não seja o protagonista, é obrigatória sua intervenção como custos legis. De acordo com a lição de Elpídio Donizetti, “prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento que o parquet está legitimado a ajuizar demanda coletiva em defesa de direitos difusos, coletivos em sentido estrito, individuais homogêneos indisponíveis ou de interesse social” (op. Cit., 141).

No entanto, o Ministério Público não está longe de polêmicas, até pelo amplo campo de atuação conferido pela legislação. A discussão prevalece quanto à defesa de interesses individuais homogêneos e sendo eles disponíveis, em especial. Apresentam-se três teorias. A primeira, a restrita, parte da interpretação literal dos dispositivos legais e, assim, conclui pela ilegitimidade do órgão para essas espécies. A teoria mista entende que quando estivermos diante do interesse social, ainda que em defesa de interesses individuais homogêneos disponíveis, o MP seria legitimado. E a teoria ampliativa se resume na existência de interesse social em toda e qualquer demanda coletiva, portanto, o MP teria sempre a legitimidade.

De acordo com jurisprudência, prevalece a teoria mista. Destaca-se a posição do STJ em ação civil pública intentada pelo Ministério Público com o objetivo de defender interesses de mutuários do Sistema Financeiro da Habitação, em virtude da existência de cláusulas contratuais abusivas quanto ao reajustamento das prestações: “O Ministério Público possui legitimidade ad causam para propor ação civil pública objetivando defender interesses individuais homogêneos nos casos como o presente, em que restou demonstrado interesse social relevante. Precedentes” (EResp 644.821/PR, Min. Rel. Castro Meira, j. em 4/6/2008) – grifou-se.

Nesse sentido, a Súmula 643 do STF em que “o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”. Destaca-se a fundamentação de um dos precedentes que originou esse enunciado, em que “cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido de capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se abrigo estatal” (RE 190.976-5/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 6.2.98).

Por assim dizer, diferente seria a situação da legitimidade do Ministério Público no caso de condôminos do mesmo edifício se insurgisse contra o aumento do condomínio ou de associados de um clube recreativo questionassem pela mesma razão, visto que não teriam a dimensão ou importância social desejada para defesa ministerial.

Porém, há uma frente no STJ que vem admitindo a teoria ampliativa em que “os interesses individuais homogêneos são considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessária a comprovação desta relevância” (Resp 797.963/GO, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. em 5/3/2008).

Por fim, se antes, a jurisprudência não compreendia tão bem a legitimidade do Ministério Público na defesa do erário, mesmo que esteja em conformidade com a concepção de patrimônio público, ao menos o STJ já tem entendimento sumulado que há legitimidade por parte do parquet em propor ação civil pública em defesa do patrimônio público (Súmula 329).