30.08.00 | José Maria Rosa Tesheiner

Tipo – um conceito inútil para o processo

Em sua obra 'Tutela jurisdicional' (São Paulo, Atlas, 1999), Flávio Luiz Yarshell propõe-se a trazer para o campo do processo o conceito de :tipo.

A meu juízo, o que conseguiu foi demonstrar a inutilidade desse conceito para a ciência processual.

O que é 'tipo'?

Com propriedade responde o Autor:

'Não obstante a diversidade no tratamento doutrinário acerca de :tipo, parece irrecusável (...) nele estar presente a idéia de :modelo. Esse é, sem dúvida, o significado que - embora entre outros - invariavelmente apresentam os léxicos, como também é o sentido que – não sem ressalvas ou de modo uniforme - está presente na doutrina. Nesta, em verdade, há o reconhecimento de que o :tipo, por ser figura complexa e pluriforme, não enseja visão unidimensional, sendo conceito relativo - aferível tão-somente em face de determinado contexto' (p. 39).

'Mas ainda, mesmo quando visto em si mesmo e ainda sob a óptica demodelo, o :tipo encerra certa duplicidade ou ambigüidade: se, de um lado, exprime o que é :uniforme e :recorrente, de outro significa o que écaracterístico e :peculiar. Assim, a um só tempo, o :tipo pode traduzir uma relação de conformidade com um modelo (uniformidade), ou exprimir o que existe de característico no próprio modelo, ou seja, seu aspecto diferencial' (p. 40).

'É marcante, na doutrina, o reconhecimento de que o recurso à idéia detipo decorreu da insuficiência do :conceito, pois que o primeiro se reveste de caráter mais :concreto, escapando à rigidez do segundo. Quanto a esse aspecto, afirma a doutrina que a descrença nos conceitos trouxe para o primeiro plano da ciência moderna a noção de :tipo, por preencher este o domínio incompletamente abrangido por aquele. Assim, enquanto os conceitos classificatórios se fundariam em uma abstração desconhecedora de que a realidade é contínua, os tipos teriam fronteiras fluídas, e seriam objeto de descrição, mais do que de definição' (p. 44).

'Não obstante a relativa clareza das asserções encontradas na doutrina, o exame do apontado confronto apresenta ainda alguma dificuldade, uma vez que tanto o processo de elaboração do :conceito, quanto do :tipo, são formas de abstração e, afinal, dotados de generalidade. O que os distingue - segundo parte da doutrina - é o papel determinante da intuição, com base na qual são colhidos os dados característicos do :tipo, reunidos não por simples somatório, mas pela recomposição da imagem do complexo intuído. Disso, então, emergem resultados diversos: enquanto o :conceito é a soma de elementos característicos, determinados com precisão numérica, o :tipo é um quadro que, embora composto de partes, somente pode ser entendido no conjunto. Assim, enquanto o primeiro pode ser definido, o segundo somente pode ser descrito' (p. 44-5).

'Convém acrescer que a contraposição entre :conceito e :tipo, conquanto útil sob o prisma expositivo, não afasta a possibilidade da coexistência de um ou outro relativamente à mesma realidade, de tal sorte que, procedendo-se a uma individuação rigorosa dos elementos caracterizadores do :tipo, transforma-se ele no conceito correspondente. Sua comparação, de outra parte, revela que o :conceito se sujeita a menos pressupostos que o :tipo, o que é natural, dado o caráter mais concreto deste último - visto que alguns traços distintivos deste estão presentes naquele, enquanto outros faltam' (p. 46).

'O exame sumário das funções normalmente atribuídas pela doutrina ao :tiporevela que ele pode prestar-se a ordenar, sistematizar, restringir, garantir, generalizar, padronizar ou especificar (ou, ainda, a alguma outra função que se manifeste como desdobramento das apontadas). O que importa frisar, neste momento, é que o :tipo pode, nas diferentes searas do direito, servir não apenas a objetivos diferentes, como ainda, em certa medida, a objetivos :contraditórios ou contrapostos, de sorte que em cada campo em que o :tipo está presente, é preciso identificar qual a respectiva serventia, precisamente para que o meio não traia o fim, com a produção de resultados diversos dos realmente pretendidos e desejados' (p.52).

Assim apresentado, o conceito de tipo apresenta certa atração, por acenar com a possibilidade de melhor explicar o eterno cinza, presente em tantos fenômenos em que se mostra impossível traçar-se a linha que separa o preto do branco.

Esse ganho, porém, não se obtém senão com perda da cientificidade. Trocam-se os conceitos, que aliás permitem diferentes graus de determinação, pelos :tipos, obtidos mais por intuição do que pela razão. O tipo seria mais :concreto, mas como bem nota o Autor, 'tanto o processo de elaboração do :conceito, quanto dotipo, são formas de abstração e, afinal, dotados de generalidade'. O tipo tem múltiplas serventias: tanto serve para apontar o que é próprio e característico de um ser, quanto o que tem de comum com os que o rodeiam. Assim, é preciso a cada momento esclarecer em que sentido se está a dizer que algo é típico ou atípico, sob pena de se fazer discurso ambíguo.

Nessa falta não incorre o Autor que, na continuação de sua obra, esclarece em cada caso o significado que está a atribuir à tipicidade afirmada ou negada.

O Autor nega a existência de ações típicas, no sentido de taxatividade da respectiva causa de pedir, enquanto vinculada ao direito material.

Combate a idéia 'distorcida, mas arraigada' (p. 70), de que, não havendo uma ‘ação’, não há como tutelar um direito, estimulando-se um vício corrente de raciocínio dos operadores do direito, de primeiro buscar determinar a ‘ação cabível’, para depois cogitar da existência e tutela do direito material.

Ignorando a existência de mais esse vício dos pobres operadores do direito, fiquei aguardando uma demonstração. Ela veio na nota de 185, com menção a mera notícia de jornal. Certo causídico teria apresentado um rol das principais ações utilizáveis em defesa do consumidor. E daí? Onde o erro? Disse o causídico que não haveria outras? Afirmou que haveria direitos sem ação? O erro do advogado foi ter utilizado a expressão 'ações típicas' em sentido diverso daquele que veio a ser posteriormente adotado pelo Autor...

Admite o Autor a tipicidade da ação rescisória, dada a taxatividade e natureza processual dos casos de cabimento. Diz:

'uma vez que o Estado já exerceu controle sobre determinada situação de direito material, a garantia ampla (‘atípica’) da ação e da inafastabilidade deliberadamente se restringem, passando a ser legítimos os limites impostos à liberdade de agir em juízo. A atipicidade da ação dá lugar à tipicidade das formas de revisão do quanto já foi julgado, ainda que igualmente por via do exercício do mesmo direito de ação' (p. 77).

A novidade, aí, está apenas no emprego da palavra 'tipo', em sentido previamente indicado. Admitindo-se mandado de segurança para rescindir sentença, contrariamente ao que dispõe a Súmula 268 do STF, a ação rescisória já não seria típica (p. 83).

Afastada a tipicidade das ações, enquanto referida a causa de pedir situada no direito material, examina o Autor a tipicidade do pedido. Sustenta que a inserção do pedido mediato no plano do direito material torna-o atípico (p. 99). Exigiu-lhe maior esforço o exame da eventual tipicidade do pedido imediato: declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental ou executivo. De um modo geral, o Autor nega a tipicidade, por não serem taxativos os casos de cabimento de cada uma dessas formas de tutela. Eventual taxatividade decorreria do direito substancial. Assim, a propósito da tutela constitutiva conclui:

'parece acertado reconhecer a atipicidade dessa forma de tutela ou, mais exatamente, remeter sua eventual tipicidade para o plano substancial do ordenamento' (p. 147).

O que se observa, no correr de toda a obra, é que o 'tipo' não é utilizado para a solução de qualquer dúvida. Depois de resolvido o problema é que o Autor apõe o rótulo 'típico' ou 'atípico', conforme a solução encontrada. Mas o próprio rótulo é inútil, porque necessária uma explicação, prévia ou posterior, sobre o seu significado, em cada caso considerado.

Entendam-me bem: a obra não é inútil. Examina temas fundamentais do processo. O que se revela inútil é a utilização do conceito de tipo, para rotular soluções já apontadas pela doutrina.


TESHEINER, José Maria Rosa Tesheiner. Tipo – um conceito inútil para o processo. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 0, nº 15, 30 de Agosto de 2000. Disponível em: https://mail.paginasdedireito.com.br/artigos/todos-os-artigos/tipo-um-conceito-inutil-para-o-processo.html
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Editores: 
José Maria Tesheiner
(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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Excelência em conteúdo jurídico desde o ano de 2000 | ISSN 1981-1578