Corre o mundo a idéia de resolução alternativa de conflitos: formas de composição de litígios fora do sistema tradicional do exercício da jurisdição pelo Estado.

A idéia resulta do onipresente desequilíbrio entre o número de ações propostas e a capacidade do Judiciário de julgá-las e executá-las. Buscam-se, por isso, soluções extrajudiciais, através de procedimentos apontados como confiáveis, céleres e até mesmo econômicos.

São vetustas algumas dessas soluções, como a arbitragem e a conciliação.

Apresentam-se como novas a mediação, a avaliação prévia independente e a decisão por especialista.

A mediação visa a um acordo entre as partes, mas também atinge seu objetivo se consegue apenas determinar, contratualmente, as questões controvertidas, as únicas que serão submetidas ao Tribunal. A avaliação prévia independente expressa-se no parecer de um especialista. Distingue-se da decisão por especialista, pela ausência de caráter vinculativo.

Em todos esses casos, a composição da lide depende, em maior ou menor grau, da vontade das partes. Não alcança, pois, aqueles que encontram prazer no conflito, traço psicológico bem retratado no dito gaúcho: dou um boi para não entrar na briga e uma boiada para não sair dela.

Porque vinculada à vontade das partes, a resolução alternativa de conflitos supõe direitos disponíveis. Fica, portanto, excluída no âmbito do Direito Penal e, de um modo geral, no Direito de Família. Pode caber nos casos expressos em lei ou nos casos por ela não vedados, conforme o sistema que se adote. Pode ser pensada em temas como os de locação, condomínios, vizinhança, contratos e responsabilidade civil.

Por igual razão, há que se pensar em estímulos à resolução alternativa de conflitos. Pode-se, por exemplo, exigi-la como condição da ação ou dispensar das custas as partes que buscaram previamente solução pela via alternativa. Embora mais eficiente, não me entusiasma o condicionamento da ação a prévia tentativa de solução extrajudicial, por constituir, na maioria dos casos, simples obstáculo, de caráter meramente formal, ao exercício do direito da ação.

A alternatividade é maior quanto mais se afasta o Judiciário. Compare-se, por exemplo, a arbitragem com laudo homologado pelo juiz com a que dispensa a homologação judicial: a conciliação, buscada pelo juiz, com a mediação levada a efeito por órgão extrajudicial ou extraestatal. Também aumenta na medida em que se admite o afastamento das normas estatais, de direito material ou processual. A Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, admite escolha, pelas partes, das regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Na decisão por especialista designado pelas partes, pode-se pensar em autorização para que decida sem forma nem figura de juízo.

A resolução alternativa de conflitos encontra forte resistência em nossa cultura jurídica, totalmente centrada no Estado. Nossa Constituição proíbe lei que exclua da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Se é o Estado que outorga direitos, cabe-lhe também assegurá-los. Causa estranheza que o Estado admita composição de litígios por órgão extraestatais e, sobretudo, com o afastamento de normas por ele editadas. Precisaríamos aderir à tese da pluralidade das ordens jurídicas, com recuo do Estado em campos como o religioso, científico, empresarial, desportivo e de outras comunidades intraestatais.