Alterado em 11.08.04

Vera Letícia de Vargas Stein afirma:

Julgando improcedente a ação, o Tribunal declarará a inconstitucionalidade da norma, com os mesmos efeitos da procedência da ação direta de inconstitucionalidade: Quanto aos efeitos :ex tunc ou :ex nunc da declaração, pode-se identificar, na jurisprudência do STF, tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade e adotar a teoria da anulabilidade. Há que mitigar o efeito da declaração de inconstitucionalidade a fim de preservar a segurança jurídica.

(A decisão de improcedência na ação declaratória de constitucionalidade. Revista da Ajuris, Porto Alegre, (78): 280-89), jun./2000).

Observo que a sentença anulatória de ato jurídico :produz efeitos :ex tunc, tanto quanto a que declara a nulidade. Por isso, a distinção entre nulidade ou anulabilidade de norma jurídica não serve para posicionar lá ou cá a produção dos respectivos efeitos.

Penso que, em qualquer dos casos, a sentença é desconstitutiva, porque retira do mundo jurídico a norma inconstitucional. Ao contrário das sentenças declaratórias, que produzem efeito necessariamete :ex tunc, as constitutivas podem produzir efeitos :ex tunc, :ex nunc ou desde outro momento indicado na lei.

Não há, pois, inconstitucionalidade na atribuição de efeitos a lei inconstitucional, enquanto não declarada a inconstitucionalidade. Aparentemente, uma Constituição não pode tolerar a aplicação de lei inconstitucional, porque isso introduziria incoerência no sistema jurídico. Mas essa é uma dificuldade que existe apenas no plano da lógica pura. Na verdade, há graus de inconstitucionalidade e há graus de aparência de constitucionalidade. E, bem o sabemos, há leis que somente se tornam inconstitucionais porque assim declaradas pelo Tribunal competente.