Prazerosamente registro a obtenção do título de Mestre em Direito pelos bacharéis :André Jobim de Azevedo :e :Raul Gick Neto, por mim orientados (PUCRS, dia 10.7.2000). André apresentou dissertação sobre tutela cautelar e antecipação de tutela: Raul, sobre a responsabilidade pela efetivação das medidas cautelares. Fizeram parte da Banca Examinadora os professores José Rogério Cruz e Tucci, da Universidade de São Paulo, Juarez Freitas e eu (PUCRS).

O artigo abaixo se refere à dissertação apresentada por :André Jobim.

Em sua dissertação de mestrado, :Tutela cautelar e antecipação de tutela, André Jobim de Azevedo segue Ovídio A. Baptista da Silva, no afirmar a existência de um direito substancial de cautela.

Não há uma exposição dos motivos que levariam a essa conclusão. Pode-se, contudo, facilmente imaginar que se haja considerado a hipótese de ação cautelar julgada procedente, seguida de principal, improcedente. Sendo o processo instrumento de realização do direito material, a procedência da cautelar implicaria a declaração da existência de um direito à cautela, independentemente da improcedência do pedido principal.

A meu juízo, a afirmação da existência de um direito substancial de cautela, para explicar as ações cautelares, desconsidera a autonomia da ação.

Chiovenda, não obstante sustentar uma teoria concreta da ação, salientou essa autonomia, ao apontar as ações cautelares como meras ações, isto é, como ações a que não correspondem um direito subjetivo.

A afirmação de um direito substancial de cautela introduz contradição no âmago do direito material, que estaria a conceder às partes direitos subjetivos contraditórios. Haveria direito subjetivo à cautela, ainda que inexsitente o direito acautelado!

Confundem-se, nessa construção, os dois planos: o do direito material e o do direito processual.

A ação cautelar implica regulação processual da lide, exigida pela ignorância a respeito da existência ou não do direito afirmado pelo autor. No plano do direito material não pode haver um direito substancial de cautela, sem que exista o direito acautelado, porque nele não se lida com a incerteza, tão característica do direito processual.

No plano do direito material, o direito subjetivo existe ou não existe. É no plano do direito processual que algum direito subjetivo pode ou não existir, donde a possibilidade de medida acauteladora de direito apenas possível.

Para sustentar o insustentável, o Autor lança mão de uma analogia que nada esclarece. Processualistas como Carnelutti teriam estudado as medidas cautelares como casa-portão, deixando de considerar que, para o empregado que nela habita, ela é moradia, e não acessório da vivenda.

Consigo imaginar uma grande fazenda, com sua casa grande e a senzala. Em minha imaginação, consigo também colocar na senzala um grande rótulo: ação cautelar. Apesar de todo esse esforço imaginativo, não me sinto uma vírgula mais esclarecido a respeito da natureza jurídica das ações cautelares. Soa-me ridículo afirmar-se que a ação cautelar tem a natureza de senzala e, a principal, a de casa grande.

Para demonstrar a autonomia do direito substancial de cautela, o Autor argumenta com duas hipóteses: a pretensão à segurança, sem pretensão principal e os casos de inversão do contraditório.

Quanta à primeira hipótese, observo: se movo ação contra alguém que, por contrato, obrigou-se a prestar caução, tal ação não tem natureza cautelar. Trata-se de ação principal, como observou Pontes de Miranda. Trata-se, pois, de hipótese em que existe realmente um direito substancial à cautela, mas que nada tem a ver com as medidas cautelares de natureza processual.

Quanto à segunda hipótese, observo não haver, em nosso direito, previsão legal de qualquer caso em que, obtida medida cautelar, caberia ao réu a iniciativa de promover a ação principal. Decorreu dessa doutrina a idéia contraditória de uma ação cautelar satisfativa, só 'depurada', segundo o Autor, com o advento da antecipação de tutela.